合同终止后才发现的违约责任，如何主张权利？

 

为此我搜索了网上一些观点:第一种观点认为（少数人持有）:合同解除后所有合同约定的权利义务终止，包括违约责任与纠纷解决的条款，所以不能再诉违约责任。但是持这种观点的人又同时认为，违约方肯定要为合同解除前的违约行为承担民事责任。第二种观点认为可以要求违约方承担违约责任（多数人持有这种观点）。以上这二种观点都是立足于合同法的范围来解析的，下面我谈谈我的观点。

 

一，首先从民法总则切入:

 

合同法立法到今天已整整20年，中途没有任何修改，20年前的立法视野毕竟无法全部预见到今天，二十年前的立法水平与法治水平都没今天的高，所以我认为要解决这样的法律问题还是要从新近颁布实施的法律入手，《民法总则》是2017年十月一日生效的，《合同法》是1999年十月一日实施生效的，新法优于旧法，从时间效力而言，民法总则效力优于合同法。民法总则是由全国人民代表大会立法，民法总则是基本法，合同法是由全国人民代表大会常务委员会立法，合同法是普通法，从权力效力而言民法总则效力优于合同法。时间效力、权力效力方面民法总则都优于合同法，民法总则是合同法的上位法。所以，我认为要解决这个法律问题，首先得从《民法总则》切入。

 

二，合同解除后才发现的行为必须承担民事责任:

 

甲在合同解除后的清理清算过程中，发现乙存在违约行为，损害了甲的财产权益。《民法总则》『第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯』。《民法通则》第五条有与民法总则第三条意思一致的规定，所以乙在合同存续期间损害甲的财产权益，要承担与之相应的民事责任这是肯定的。

 

当然查阅网上的观点都是主张合同解除后发现违约行为违约方要承担民事责任，只是有观点认为只能承担侵权责任不能承担违约责任，有观点认为能承担违约责任。

 

三，合同解除后发现违约行为的受损方有权选择诉违约责任:

 

1，仅仅立足于合同法，解析合同解除后发现违约行为能否承担违约责任:

 

在合同法第六章合同的权利义务终止中只有二个法条对合同终止的法律后果进行了规定，『第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失』，『第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力』。而这二个条款中并没有明确合同终止后发现违约行为是否还适用违约责任。合同法第七章违约责任中并没有规定违约责任适用于合同终止后。合同法第七条规定合同的条款包括违约责任。在此基础上，就有观点这样认为;“合同法中没有明确规定合同终止后还适用承担违约责任，而合同法规定合同条款包括违约责任，既然合同全部终止，那么违约责任也同时终止不再适用，所以在合同终止后发现违约行为只能诉侵权，不能诉违约”。如果只仅仅立足于合同法解析，我也偏向于这种观点，但是走出合同法范围，从法律效力优先于合同法的民法总则切入，我反对这种观点:

 

2，《民法总则》『 第一百八十六条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任』。根据这条规定，对于违约行为原告有权选择诉违约责任或侵权责任，请注意法条“有权”这个词的法意，法意就是选择权完全由受损害方掌握，不由法院或其他第三方协调。而且这一条并没有对合同解除后受损害方享有的选择权进行禁止或限制，根据法无禁止即可为的民事行为规则，合同解除后当事人发现另一方存在违约行为，依然有权选择诉违约方承担违约责任。

 

四，立足于合同法:

 

从民法总则切入只能论证合同解除后发现违约行为有权选择诉违约责任，到底要承担何种方式违约责任？那么还是只能从合同法切入。从合同法选择切入是直接选择适用第七章违约责任的规定？还是选择先适用第六章合同的权利义务终止中的规定后再适用第七章违约责任中的规定？我认为二者均可，但我认为先选择适用合同法第六章中的规定后再适用合同法第七章的规定，逻辑更为顺畅周延。

 

1，合同解除、终止后发现另一方在合同存续期间有违约行为而提起诉讼，应先根据合同法第九十七条确定诉讼请求，比如:“恢复原状、采取补救措施、返还财产、赔偿损失”。再根据合同的性质、标的物的性质、客观环境选择相适用的合同法第七章违约责任中的条款的规定要求另一方承担相应的责任。比如:产品质量不合格的要求对方采取补救措施，补救措施包括合同法第一百一十一条规定:“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等”。再比如要求对方赔偿损失的，可以按照合同法第一百一十三条规定确定损失范围与计算损失额度。

 

但我认为合同未解除、合同解除后发现另一方存在违约行为要求其承担违约责任还是有区别的:第一，合同解除后发现违约的不能要求对方继续履行合同，因为合同法第九十七条规定:“尚未履行的不再履行，再者合同已经解除，双方不能再履行原合同。第二，不能要求对方对期待权益进行赔偿，因为合同解除就表明了期待利益当事人不再要求实现，欲想实现期待利益就要继续履行合同，所以解除合同行为就表明不再追求期待利益。再者，合同解除前要求对方承担期待利益赔偿，对方可以选择继续履行合同来实行诉求方的期待利益，合同解除后要求违约方承担期待利益赔偿，违约方已丧失选择继续履行合同的选项，这样对违约方也显失公平，所以我认为，合同解除后才发现对方违约的，不能要求违约方赔偿期待利益。

 

。比如:甲乙签订合同，期限五年，约定合同期限届满甲获利一百万，合同履行二年双方解除合同，解除合同后，甲发现乙在合同存续期间有违约行为，乙的违约行为造成甲少收益20万元。这20万元只要乙在合同存续期间依法依约诚信履行义务，甲是完全可以得到的，所以这20万元是财产既得利益。甲收益这20万元后可以存入银行也可以放贷给他人，存入银行或放贷给他人所获得的孳息同样是既得利益，当然孳息只能实时计算不能计算到未来时。甲在合同解除后发现乙违约行为的，只能就20万元与孳息的既得利益提出请求，不能对双方有约定尚未实现的期待利益80万元提出请求。又假如合同未解除，发现乙存在违约行为致使合同履行中止，甲不但可以要求乙赔偿违约已经造成的损失20万元，还可以乙赔偿期待收益80万元（总共损失赔偿额一百万元），那么乙对于期待利益80万元可以选择赔偿也可以选择继续履行合同（乙的违约行为致使合同无法再履行的情况除外）。

 

2，合同权利义务终止后，发现有违约行为的，能否要求违约方承担违约责任？能否适用违约责任的条款，最高法院的指导意见与司法解释有些零零碎碎的答案。

 

《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称:指导意见）『8．为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理』。如果说这个指导性规定的意思还不够明确，那么接下来这个司法解释的意思就很明确了，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称:买卖合同解释）『第二十六条　买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理』。

 

《合同法》『第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力』，结算和清理条款包不包括违约责任条款？有一些分歧，最高法院的《指导意见》与《买卖合同解释》的规定，合同解除后主张适用违约金条款的，根据合同法第九十八条规定处理，而且处理结果是，法院支持合同解除后主张适用违约金条款。从中得出结论，最高法院认为:合同法第九十八条规定的“结算和清理条款”就包括违约金条款在内。违约金条款也就是合同法第七章违约责任中所规定的条款之一，根据法律适用平等规则，既然在合同解除后违约责任中的违约金条款能适用，那么违约责任中的其他条款规定也同样可以适用，那么进而得出结论，合同法第九十八条规定的“结算和清理条款”就包括违约责任条款在内。

 

这里可以再提供一个例证，在物业合同纠纷中，最高法院就明确规定物业合同终止后，发现业主违约拖欠物业费的，还是按照合同未解除的违约责任处理。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》『第九条　物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。

 

　　物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理』。『第六条　经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持』。根据法律适用平等规则，其他合同也参照物业合同的处理方式，合同解除后发现合同存续期间违约行为的依然按合同未解除的违约责任处理。

 

根据以上最高法院的指导意见与司法解释分析，最高法院已经表明意思:合同终止后的结算和清算条款就包括适用违约责任条款，合同解除后发现违约行为的按照合同未解除的违约责任处理。

 

结尾处要强调的是，正如前文所述，《民法总则》已经有明确规定，合同解除后发现违约行为的有权选择诉违约责任。

 

五，用双方约定形式明确合同法方面的模糊盲区:

 

在现实生活中，国人是非常讲究注重面子的，合同当事人一旦发生矛盾，都不愿意让步，动不动就解除合同，通过以上分析来看，解除合同不是利益最大化的选择，其它类似于“继续履行合同，承担违约责任，支付违约金”等选择可能都优于解除合同，即便解除合同，在解除协议中要写明:“解除合同后发现在合同存续期间存在违约行为的，依然能有权要求违约人承担违约责任”，用双方约定形式明确合同法方面的模糊盲区。