互联网法律|APP名称是否构成商标侵权？

事实问题

手机网民规模两年增长，相应的手机应用软件（APP）亦曾爆发式增长，更多网民选择在手机端使用新闻、搜索、社交、消费、订票、娱乐等应用。”为APP取一个吸引人的名称无疑是提高下载量的有效方式，APP相关的商标冲突也相应增多。近期发生不少商标纠纷因APP名称而起，相关法律问题也逐渐引发人们的关注。

法律分析

根据《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成商标侵权。

与APP相关商标案件的主要行为，其表现方式也不外乎是当事人使用与他人注册商标相同或者近似的应用名称。笔者认为，与APP相关的商标侵权判断，有如下几个核心的问题不可回避：

1.APP名称是否属于商标性使用。
《商标法》第59条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

根据以上的规定，APP名称往往具有两部分的功能，一是对软件功能用途的描述，二是起到区别产源的作用。是否构成商标侵权的首要问题即“使用性质”问题，即当APP名称属于描述性使用，不构成商标侵权；反之，则构成商标侵权。

对此问题，“新浪拍客”案进行了有益的司法实践。在新浪公司推出“拍客客户端”与“拍客小助手”等APP之前，“拍客”在第9类“计算机程序（可下载软件）”上已被某公司注册为商标。因此，商标注册人起诉新浪公司构成商标侵权。案件中，法院认定新浪使用“拍客”作为APP名称，不属于商标性使用，因此不构成对“拍客”商标专用权的侵犯。

2.APP商品（服务）归类。
在解决了使用性质属于商标使用之后，判断商标近似、商品（服务）类似的问题就成为了商标侵权判断的核心问题。对商标近似的判断，APP相关案件与其它案件差别不大，不再赘述。

实践中，笔者发现，APP名称的服务类别是解决APP相关商标冲突的难点之一。在商标注册工具书《类似商品和服务区分表》中并无一项名为“APP”的服务类别的情况下，有些当事人或者代理机构简单将APP划入与“软件”相关的第9类“计算机程序（可下载软件）”或第38类“移动电话通讯、计算机辅助信息和图像传送”的服务项目。

然而，情况并非如此简单。虽然APP属于“软件”，但当几乎每一个传统的行业都开始借助软件提供服务，其平台和媒介均为移动终端，体现其服务的本质依然应当取决于服务的内容、对象、方式。举例来说，从事旅游服务的商家利用APP提供其预订、信息等服务，其提供服务类别应界定为“旅游服务”而非“软件”。因此，笔者认为：认为APP名称必然侵犯他人在第9类、第38类等类别注册的商标的观点存在误区。对此问题，“滴滴打车”案的判决具有较高参考价值。

混淆可能性判断问题。混淆的可能性的判断仍是商标侵权判断的最终依据。即便上述的第二个问题已解决，即商标近似、商品（服务）类似，还要考虑商标显著性问题，而显著性除与标识本身识别性相关外还与商标的使用情况直接相关。越使用商标的显著性越高，得到保护的强度就越高，造成混淆的可能性也越大。而涉嫌侵权人存在造成混淆的主观故意，例如涉嫌侵权人明知或应知他人商标而将其用作APP名称的情况下，可推断会造成混淆。

总结

APP名称是否构成商标侵权看似“新”问题，但运用商标侵权的“旧”理论进行分析并不过时。当然，如果当事人能在APP上线前就从商标的角度来考虑和评估，提早注册并对他人权利进行避让，更有助于防范法律风险。

许有根 律师  安徽省律协知识产权委员会委员

安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118