被告人：张某，男，1981年出生，大学文化，系某某软件科技（上海）有限公司法定代表人。
2010年至2016年3月，张某就职于上海数腾软件科技股份有限公司（以下简称“数腾公司”），先后担任软件研发工程师和技术支持总监等职，参与研发数腾公司的容灾备份软件，并有机会接触相关软件源代码。
数腾公司通过分级分权限保密管理、与员工签订保密条款、离职物资归还等措施对相关软件源代码进行保密。
经国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所鉴定，数腾公司软件中的部分源代码在2019年5月16日之前不为公众所知悉。
张某离职后于2016年4月与赵某、张某共同成立某某软件科技（上海）有限公司（以下简称“某某公司”），违反数腾公司有关保守的要求，将涉案软件源代码用于同类容灾软件的研发。
经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，公安机关从张某电脑中固定保全的软件源代码与数腾公司的软件源代码相似程度达到90%以上；将公安机关调取的公司已销售的“应用级双活容灾软件”安装程序与数腾公司涉的源代码编译生成的目标程序进行比对，亦高度相似，构成实质同一性。
经司法审计，某某公司自2016年7月起至案发，对外销售“应用级双活容灾软件”金额共计人民币 430 余万元。
上述事实，有庭审中当庭出示并经质证的以下证据加以证实：
1、证人程某、赖某证言，数腾公司提供的《劳动合同》、《保密协议》、员工离职移交表、离职证明、《报案书》、张某的供述等，证实张某曾在数腾公司参与研发容灾软件，在任职期间有权限并可接触相关软件源代码。数腾公司对源代码有相应保密措施。2016年3月张某在离职后即另行开设公司，销售同类软件牟利。
2、国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所《司法鉴定意见书》及鉴定人出庭作证，证实数腾公司软件中的部分源代码在2019年5月16日前不为公众所知悉。
3、证人李某的证言，证实入职某某公司担任软件工程师，参与研发“应用级双活容灾软件”，该软件的源代码由股东赵某提供，里面有数腾公司的标志。软件研发完成后由张某负责销售。
4、证人赵某、张某的证言，证实与张某共同成立公司，研发容灾软件并进行销售。该软件由张某、赵某研发，驱动部分由张某编写。
5、证人潘某、陈某、吴某、柯某、徐某、董某证言，《产品购买合同》、《购买协议》、《服务购买协议》、《采购合同》、银行流水、上海XX事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》，证实公司销售软件具体情况及金额。
6、上海市公安局静安分局《搜查证》、搜查笔录、《扣押决定书》、《扣押清单》、扣押笔录、上海市公安局静安分局芷江西路派出所《工作情况》，证实公安人员从张某暂住地查获平板电脑一台、合同若干、手机，并予以扣押，全程由公安人员保存，数腾公司就张某电脑内可能存储涉案源代码之处给予建议并指认，由两位公安人员操作，在张某电脑上搜索并查获相关源代码，后截屏打印。整个电子证据收集及扣押过程均由两位公安人员完成。
7、上海市公安局静安分局《调取证据通知书》、《调取证据清单》、上海辰星电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及鉴定人出庭作证、上海市公安局静安分局芷江西路派出所《情况说明》，证实因相关工作专业性强，为固定证据，在委托鉴定机构初次比对时，由数腾公司派出工作人员协助查找相关数据可能存在的位置，全程操作均由上海辰星电子数据司法鉴定中心工作人员完成；从张某电脑中固定保全的软件源代码与数腾公司的软件源代码相似程度达到90%以上；公安机关调取的公司已销售的软件安装程序与数腾公司涉的源代码编译生成的目标程序进行比对，亦高度相似，构成实质同一性。
公司软件安装包内有数腾公司的字样，是我们公司制作安装包的时候抄袭了数腾公司的软件……这是我们在软件安装包制作的时候，直接把数腾公司的复制了；软件安装包内有上海数腾公司的水印，是我们软件工程师抄袭了人家公司的安装包内容，具体是谁抄袭的，我也不清楚，但我对外销售的软件以及主体编码都没有数腾公司的水印；公司人员组成中，仅有其一人具备在数腾公司从事软件开发的背景；不同客户软件主要功能一致，差异在于个性化维护等，证实张某任职数腾公司参与研发容灾软件，离职后开设公司，与赵某等人共同研发“应用级双活容灾软件”，对外销售获利。
9、上海市公安局静安分局《抓获经过》，证实张某被抓获经过。
10、数腾公司、公司工商登记资料、张某户籍资料，证实相关公司基本情况和张某身份情况。
综上，根据本案的事实和证据，针对控辩双方争议的焦点，法院归纳评判如下：
一、涉案电子数据及相应的鉴定意见是否应作为非法证据予以排除
张某及其辩护人提出涉案电子证据采集过程存在严重瑕疵，无法证实清洁性，应属非法证据排除范围。根据相关法律规定，收集电子数据等不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。本案中公诉机关通过提交公安机关出具的工作情况及情况说明、申请鉴定人到庭作证等形式进行了证据补正，对证据采集时全程操作由公安人员、鉴定人完成予以说明，并对由数腾公司协助公安机关、鉴定人查找相关源代码可能存储的位置等情况作出了合理解释。故相关证据可予采信，其证明力可结合其他在案证据予以综合认定。
张某及其辩护人主要依据源代码的开源性、鉴定检索范围和依据的科学性、代码功能性、鉴定中立性、数腾公司软件著作权或专利及相关文件中关于陈述等问题，对涉案源代码是否具提出异议。
对此法院认为，鉴定人对辩护人提供的源代码检索等证据内容进行了复核，当庭对检索范围和鉴定方法予以说明，鉴定意见所采取的检索范围和鉴定方法均合理。另权利人可以同时采取著作权、专利权形式或形式对相关信息进行分类保护，结合软件著作权登记规则和专利保护特点，包括权利人在其他场景中的声明，并不等同于相关源代码丧失。故涉案源代码具有，不为公众所知悉。数腾公司涉案源代码涉及容灾备份软件的研发等应用，具备价值性、实用性的特征。同时，证人证言、劳动合同、保密协议、离职物资返还等证据可以印证数腾公司对于涉案源代码采取了保密措施，并对工作人员设定了保密义务。
综上，数腾公司软件中的部分源代码在2019年5月16日之前不为公众所知悉，构成，对于被告人及辩护人的相关辩护意见不予采纳。
根据张某在数腾公司的职务及其供述，其作为软件研发工程师和技术支持总监等，在任职期间有权限并可接触相关软件源代码。张某在数腾公司任职期间，双方签订保密义务条款，对源代码的保护也符合一般认知，故张某对涉案有保密义务。张某的辩护人提出，无证据证明其以不正当手段获取了涉案源代码，鉴于张某转技术岗后仍提供技术支持，其无权接触涉案软件源代码的证据尚不充分。故对于辩护人的相关辩护意见予以采纳。
关于张某披露、使用涉案的事实，相关电子数据及鉴定意见、公司员工证人证言、张某的供述等可互为印证，证实公司研发的软件源代码内有数腾公司的标记，且公司人员组成中，仅有张某一人具备在数腾公司从事软件开发的背景，结合鉴定，对公司已销售至客户处的软件进行比对，与涉案源代码具有实质同一性等证据，法院认定，张某披露、使用了。至于张某及其辩护人提出鉴定并未将数腾公司全部源代码进行编译后与公司软件的目标程序进行相似性比对，且驱动程序代码量少，不能等同于软件相似；公司销售的软件做过著作权登记等意见，因本案涉及的是源代实质同一性认定，而非源代码著作权实质相似性比对，即便张某利用涉案源代码自行开发新软件，但根据鉴定意见，并未达到影响实质同一性认定的程度，鉴定人亦说明了进行编译后再行比对的合理性，且著作权登记与是否构成侵权无关，故对上述辩护意见不予采纳。
经司法鉴定，公司自2016年7月起至案发，对外销售“应用级双活容灾软件”金额共计人民币430余万元，给的权利人造成损失数额或者因违法所得数额达二百五十万元以上的，属于造成特别严重后果。张某的辩护人提出销售金额并未剔除软件开发成本，不同客户软件一致与否等问题，综合张某供述不同客户软件主要功能一致，涉案源代码对于软件实现功能的价值无法剥离，软件销售与技术服务等紧密相关，张某成立公司较短时间即研发成功软件等情形，故对该辩护意见不予采纳。
综上，法院认为，张某违反权利人数腾公司有关保守的要求，离职后与他人共同设立公司，披露、使用其所掌握的，开发侵权软件，销售金额430余万元，造成特别严重后果，其行为已构成，依法应予处罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三）第四条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二百万元。
二、违法所得依法予以追缴，扣押在案的犯罪工具依法予以没收。
许有根 律师
安徽省律协知识产权委员会委员
安徽黄金律师事务所 法律咨询热线：131-5565-1118
