建设工程领域实际施工人的代位权诉讼实务

            问题的提出：在建设工程领域，背靠背条款十分常见，在承包方与实际施工人的合同中，约定承包方在收到发包方/最终用户款项后，才向实际施工人付款。此类合同性质一般不违反法律、法规等强制性规定，被视为有效。但实际执行中，该约定十分不利于实际施工人的利益，发包方/最终用户不是承包方与实际施工人合同的一方，实际施工人只能在满足特定情形下才有权直接要求发包方/最终用户向其付款。在承包方怠于履行到期债权时，实际施工人能否向发包人主张代位权呢？

本文将结合法律规定、司法判例、学术观点等分析实际施工人代位权的具体内容，何种具体情形下可主张代位权，以及实际施工人主张代位权实操中的具体问题。

一、实际施工人提起代位权的法律规定

债权人代位权，是指当债务人怠于行使对第三人的权利，从而影响到债权人的利益时，债权人所享有的权利。债权人代位权被视为债的担保体系的重要组成部分，为确保债权人债权的最终实现，保障债权人利益，稳定社会经济秩序。在建设工程领域，发包人将工程承包给承包人，承包人有可能继续分包或转包给第三人，即实际施工人。因实际施工人是真正从事施工、建造的主体，却没有与发包人之间签署施工合同，当承包人不履行到期债务时，实际施工人作为债权人有权行使代位权，直接向债务人的相对人即发包人主张权利，便是这一制度设计的重要用途。

随着《民法典》及相关司法解释的出台，原本《合同法》及司法解释被废止，关于代位权的规定前后也发生了变化，主要体现在：

从法律条文的变化上可见，债权人代位的权利，在债权的基础上，增加了“与债权有关的从权利”，删除了“对债权人造成损害的”，增加了“影响债权人到期债权实现的”。实际施工人行使代位权的条件，总结为：

1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。实际施工人已按约定施工建造，且建设工程质量符合规定。

2）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。对于到期债务的性质，《民法典合同编理解与适用（三）》中认为应为具有金钱给付义务内容的债权，包括建设工程价款债权，也包括其他债权，怠于履行的表现为转包人或者违法分包人不以诉讼或仲裁方式向发包人主张。

3）转包人或者违法分包人对发包人的权利已到期。根据《民法典合同编理解与适用（三）》该权利同样是具有金钱给付内容的债权。

4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

二、实际施工人在挂靠情形下是否享有代位权

建设工程有关的法律、司法解释规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人，没有资质的实际施工人借助有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。在实际施工人向发包人主张权利时，区分发包人是否知晓实际施工人借用资质，根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》约定“5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”

没有资质的实际施工人常见于违法分包或转包、挂靠情形。相关法律明确对违反分包或转包下，实际施工人享有代位权。挂靠与分包、转包的区分点在于挂靠人实际投入工程人力、物力和财力，由挂靠人组织施工，被挂靠人仅收取挂靠管理费，挂靠人收取发包人支付的工程款。挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形，前一种情形下，尽管建设工程施工合同名义上是被挂靠人与发包人签署的，但实质上挂靠人与发包人之间建立事实上的合同关系 ，此时发包人应承担支付全部工程款的责任，而非承担补充责任。

后一种情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，但如果被挂靠人截留工程款，挂靠人向被挂靠人主张给付义务，如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任 。

三、代位权中“债权有关的从权利”范围

《民法典》对代位权的新规定相较于《合同法》相关的旧规定，多了一项“债权有关的从权利”，《民法典》及其司法解释对从权利的范围未做规定，全国人大常委会法工委民法室编写的《立法工作者权威释义版本民法典释解与适用丛书》中说明“‘与该债权有关的从权利’主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。” 新规定将代位权客体扩张到学理上无争议的担保、违约责任请求权等从权利。

关于建设工程价款优先受偿权是否包括在“债权的从权利”中，普遍的观点认为，不应包括在内。《民法典》第八百零七条对优先受偿权规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建设工程施工合同解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，否定实际施工人享有建设工程优先受偿权，主要基于以下几个理由，首先，建设工程价款优先受偿权是一项对世权，优先于设定在建设工程上的抵押权、普通债权等；其次，“实际施工人”并非严格的法律主体概念，实践中对实际施工人身份认定具有争议；再者，从法条文本理解，只有与发包人建立建设工程施工合同关系的承包人有权请求发包人支付建设工程价款，才能行使优先受偿权；最后，实际施工人行使代位权应在不加重发包人的责任下，承包人与实际施工人签署的转包或违法分包合同，实际上已经损害到发包人权益，此时再赋予实际施工人优先受偿权，对发包人明显不利。

也有观点认为建设工程优先受偿款具有人身依附性，如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第37条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”以此类推，实际施工人也不享有优先受偿权。

四、“背靠背”条款下实际施工人是否可行使代位权

“背靠背”条款在建设工程领域非常常见，承包人与实际施工人签署施工合同，约定当发包人不向承包人支付工程款时，承包人有权不向实际施工人支付款项。当合同约定的付款条件成就后，实际施工方是否有权代承包人直接向发包人主张款项，即行使代位清偿款的问题。

解决问题的关键在于承包人对发包人是否享有合法、数额明确的已到期债权。但在实际操作中，在承包人与实际施工人签署施工外，发包人与承包人也会签署一份施工合同，实际施工人不是该合同的主体，在违法分包或转包时，也很难获知发包人与承包人的施工合同内容。当实际施工人与承包人合同约定的付款条件成就，并不当然等于承包人与发包人约定的付款条件成就，此时承包人是否享有对发包人明确的、到期的债权存在不确定性，此种假设条件下，实际施工人很难以自己名义向发包人主张代位求偿权。

实际施工人仅以转包人或违法分包人享有对发包人的债权，且该债权大于对实际施工人的债务的，但不清楚数额，甚至发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能直接行使代位求偿权。

如果发包人一直不与承包人结算，或者结算的证据由发包人和承包人掌握，实际施工人无从获知，进而损害实际施工人的权利，此时，实际施工人的权利如何救济的问题。在“背靠背”条款下司法实践常见做法是，如果承包人怠于行使对发包人的权利，视为实际施工人与承包人合同约定的付款条件成就，此时承包人应向实际施工人承担付款责任。

五、旧规定中债权人行使代位权要求“造成债权人损害”替换成新规定“影响到期债权的实现”

（一）调整的意义

法律条文调整后，对债权人的举证责任有所降低，同时也增加债权人在更多的情形下主张代位权的可能性，主要体现在以下几个方面。

1.当债务人的相对人发生破产，债务人又怠于申报破产债权的，影响债权人到期债权的实现，赋予了债权人代债务人申报破产债权的权利，保障债权人到期债权的实现。

2.债权人可以对抗债务人相对人以诉讼时效的抗辩。当债务人对相对人的债权诉讼时效即将到期，债务人怠于履行债权，影响债权人到期债权，债权人有权主张代位权。

3.触发加速到期条款。当债权人与债务人约定，债务人怠于履行对相对人债务时，债权人与债务人之间的债权加速到期，此时债务人不再享有期限利益，债权人可主张代位权。

4. 债权人行使不安抗辩权，主张代位权。即便债务人与相对人之间的债权债务履行期限未满，但相对人或债务人的行为等可能影响到债权人债权实现，债权人可以借助不安抗辩权来规避风险。

（二）判断“影响到期债权的实现”的标准

影响债权人到期债权的实现，是从债务人的债务偿付能力角度看的，如果债务人陷入无资力状态，债权人才能行使代位权。目前理论界存在两种学说，传统的“无资力说”，是指债务人全部资产不足清偿全部债务，泛指不特定的债务，包括不特定物及金钱债权等；“特定物债权说”认为在特定物债权中，只要“债权实现发生障碍”即可行使代位权，原因在于特定物债权的主要内容是交付特定物，而非交付其他等价资产，所以债权人实现合同目的在于特定物的取得，相对人控制特定物，对债权人取得特定物造成妨碍，债权人有权代债务人向相对人主张特定物的交付。当特定物毁损、灭失或延迟交付，债权人转而主张对特定物交付的赔偿金或违约金时，通说认为应当适用“无资力说”。

六、债务人“怠于履行到期债权”的表现是什么？

根据《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》（以下简称“通知”），债务人怠于履行债权或者与该债权有关的从权利，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向相对人主张权利。这里的问题是，债务人向相对人主张权利只能是诉讼或仲裁方式吗？该种方式存在种种弊端。

首先，当事人行使权利最方便、最常见的方式是直接向义务人主张，通过诉讼和仲裁方式给当事人行使权利设置了一定的障碍，而且增加了成本；其次，如果债务人积极地采取了其他方式如发函催告等，能否确认债务人没有履行催款义务吗？《通知》还规定“相对人不认为债务人有怠于行使其债权或者与该债权有关的其他权利情况的，应当承担举证责任。”如果相对人以债务人发催款函等证明债务人在积极履行债权催告义务，是否还能被认定为怠于履行债务。对此问题，有学者认为，判断债务人是否怠于行使权利的关键是债务人的债权是否得到清偿的结果，而不局限于债务人主张权利的过程。变相承认债务人采取诉讼/仲裁以外的方式积极履行债权但没有得到清偿时，债权人无权提起代位权。

七、实际施工人代位诉讼的案件管辖

（1）适用一般管辖还是专属管辖

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定“债权人提起代位权诉讼的，应由被告住所地法院管辖”，因《民法典》的出台，上述解释已失效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”而《民法典》及司法解释没有对债权人代位权诉讼管辖予以规定，因此，目前还应当适用被告住所地法院管辖。对于建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷适用专属管辖。实际施工人以发包人提起的代位权诉讼，通常是与建设工程相关的债权，即适用专属管辖规定，由建设工程所在地人民法院管辖。

（2）排除协议管辖及仲裁管辖

当发包人与承包人签署的施工合同中明确约定法院管辖或仲裁管辖，因实际施工人并非合同主体，其提起代位权诉讼，无需受制于协议管辖或仲裁管辖的约束。在 (2019)最高法民辖终73号裁定中，最高院认为，债权人提起代位权诉讼，并非因债权转让而引起的诉讼，虽然债务人与相对人签订的合同明确约定仲裁条款，但由于债权人既非仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且约定管辖与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故债权人不受仲裁条款的约束。

[1] 黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案

[2]（2021）最高法民终394号

[3]（2021）最高法民申2114号

[4]童某某、贵州省遵义市富强电气建安有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案