合同律师包|全流程合同法律风险防范及合同纠纷解决

     【合同订立中的风险防范】

　   1、未对合同对方资质进行审查，未对合同对方信用进行审查。 2、未按内部顺序履行签订手续。 3、合同先履行后签订，先签章后填写合同内容等，合同未标注签订之日合 同章加盖不符合规定影响合同效力。 4、合同上载明的当事人名称与实际签章不符。 5、合同未载明签订日期。 6、需办理备案、公证的合同未料理相关手续。 7、对内容尚具有不确定性的合同盖章。 8、擅自调整已审批合同的内容。 9、合同文本不当。

 

      【合同内容审核的要点】

　　1、主要条款不完备。 2、存在导致合同无效的或可撤销的条款：如合同或局部条款违反法律、行 政法规、社会公共利益；订立合同的主体不合格；代理人逾越权限；意思表示不 真实；显失公平。 3、责任限制条款不合理。 4、仲裁条款规定不符合要求。 5、合同双方/各方责任等条款约定不清晰。 6、知识产权归属不明确或有利于公司利益。 7、代理范围/权限不明。 8、未约定保密、违约责任、争议解决、知识产权、不可抗力等条款。 9、特殊类型合同文本不当。如设备推销合同设备/器材/资料的归属不明、交 易衍生费用分担不明、知识产权归属不明；技术转让合同使用期限、使用范围约 定不明确、 技术后续改进的效果归属不明； 工程建设合同未对施工过程中的报批、 弥补等事宜做出明确约定；通信设施租赁合同对通信设施租赁期间设备的维护/ 维修/升级约定不明；商标许可合同的商标授权期限不明；专利转让/许可合同的 专利转让/许可范围不明、专利权利时效不明、专利实施过程中产生的效果和风 险分享（分担）不明、专利授权期限不明；担保合同的担保范围、期限和方式约 定不清，等等。 10、保证人、代理人资格不合格。 11、不同合同之间的义务有冲突。

 

      【合同履行中的法律风险】

　   1、向合同载明的当事人以外的第三人履行义务。 2、未签署合法有效的协议对合同进行变卦。 3、合同履行中，对方发生违约时未及时提出异议并及时采取相关措施。 4、合同履行中，对对方的异议未及时依约做出回应。 5、合同争议处置过程中，未采取有效的法律措施、保管有效的法律文件。 6、怠于行使合同中约定的权利：如提前终止合同的权利。 7、怠于行使求偿权：对方已经违约或履行期限届满前预期违约时，不及时 追究对方的违约责任。 8、怠于行使代位权：当我公司债务人不积极行使其到期债权，对我公司造 成损害时，不及时向人民法院申请行使代位权。 9、怠于行使解除权：对于依法可以随时解除的合同，未利用合同解除权保 护我方利益；可以解除合同的法定情形出现后，未及时行使合同解除权。 10、怠于行使撤销权：对于存在重大误解、显失公平等可撤销的合同，未行 使我方的撤销权； 当我公司债务人放弃其到期债权或者无偿转让财富，对我公司 造成损害时，未及时向人民法院申请行使撤销权。 11、怠于行使合同履行中的抗辩权。

 

      【合同诉讼法律风险】

　　 有过诉讼经验的人会知道，有时判决书中认定的事实与真实情况基本上是两回事。我们所说的案件事实通常可以分为三种情况：一是客观事实，也就是当初实实在在发生的事实;二是当事人陈述的事实，诉讼中纠纷双方陈述的事实鲜有完全一致的情况;三是证据能够证明的事实。法官判案依据的事实是第三种事实，这种事实不是客观真实的事实，而是概念上的事实，是在客观事实遗留碎片的基础上建立起来的事实模型，是将双方当事人输入的证据原料经过一定规则的取舍加工后形成的法律产品。对应于客观事实，有的学者称之为法律事实。法律事实就是证据能够证明的事实，它是法官裁判的根据。所以说，证据对于当事人而言无比关键。“打官司就是打证据”。所谓“以事实为根据”，其实最终只能落实为“以证据为根据”。

 

　　证据和法律是法官判案的两把尺子。当事人在法律上基本没什么主观能动性可以发挥，所以只有在证据上下工夫。证据是在事实发生过程中形成的。诉讼提起后，当事人能做的，只是尽可能没有遗漏地收集、保存证据，以再现事实。从这个意义上讲，诉讼提起时，胜败已判，可以大做文章的地方，是在诉讼前，不是在法庭上。要把证据意识贯彻到诉讼前的各个环节中。

 

　　收集、保存证据的目的在于使对自已有利的事实处于可以证明的状态，不致于事实是有利于己的但是却无法证明，造成吃哑巴亏的实际后果。以下简要介绍有关合同纠纷的一些主要证据：

 

　　一、证明当事人诉讼主体资格的证据

 

　　1、当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿、暂住证等;

 

　　2、当事人为法人或其他经济组织的，应提供主体登记资料，如工商营业执照副本、工商登记机构出具的工商注册资料、社团法人登记证等;

 

　　3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料。

 

　　二、证明合同关系成立的证据

 

　　1、合同文本;2、订货单;3、证明要约、承诺生效的信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等);4、证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等;5、证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。

 

　　三、证明合同履行情况的证据

 

　　1、交货、收货凭证：包括交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等;

 

　　2、货款收支凭证：包括收据、银行付款凭证、发票等;

 

　　3、证明拖欠货款的证据：包括结算清单、欠条、还款计划、还款承诺、能证明欠款事实的信函等;

 

　　4、收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索偿的证据;

 

　　5、合同约定向第三人履行或由第三人代为履行的，应提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。

 

　　四、证明对方违约事实的证据

 

　　如果对方的产品存在质量问题，可以采取以下方式对证据予以保存：

 

　　1、要求对方当事人到场对此问题进行确认，并做好产品共同检验记录，由双方当事人签字。

 

　　2、发出质量异议通知书，要在通知书上详细记载存在的质量问题。

 

　　3、对产品质量问题进行拍照。

 

　　4、对产品质量交由双方约定的质检机构进行检验，并对取样过程进行公证。

 

　　5、双方共同交由事先或事后约定的质检机构进行质检。

 

　　五、证明我方损失的证据

 

　　如果对方违约造成工期延误、保管费用、运输费用的支出等损失的，均应保存相应证据加以证明。

 

　　六、当事人诉讼请求的计算清单，同时注明计算方法、公式、依据等。

 

　　七、证明合同纠纷属于受诉法院管辖的证据

 

　　比如管辖协议，原被告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地的证明。

 

　　八、证明一方权利主张超过或未超过诉讼时效的证据

 

　　比如证明诉讼时效中止或中断事由的证据。

 

　　上述证据应当妥善保存，包括我方向对方发送的函件，均应做到专人专案专管，严防证据丢失。除诉讼主体资格的证据外，所有证据均需严格保留原件。另外，为防止我方材料给对方造成有利的因素，除非法律需要，我方应尽量少给对方发送函件。