关于以实际施工人身份起诉应注意的问题

首先，关于原告的范围。

根据新建设工程司法解释一第43条的规定，实际施工人是指在转包合同、违法分包等无效合同项下实际完成施工义务的单位或个人，合法专业分包以及劳务分包中的承包人不属于实际施工人，不能以实际施工人的身份起诉。

其次，是否有前置条件。

实际施工人以发包人为被告主张权利，是否以转包人或违法分包人已结算为前提呢？新建设工程司法解释一第43条并未规定此要求。

再次，关于当事人的确定。

根据新建设工程司法解释一第43条的规定， 被告为发包人，即业主。是否需要在起诉状上列转包人或者违法分包人为第三人呢？虽然根据该条规定，即使不列，法院也会依职权追加转包人或者违法分包人为第三人，但是为了方便案件审理，建议列上。

最后，实际施工人对发包人提起诉讼之后，能否再提起代位权诉讼？

新建设工程司法解释一第44条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

实际施工人根据新建设工程司法解释一第43条的规定对发包人提起诉讼，要求发包人支付工程款之后，能否再提起上述第44条规定的代位权诉讼呢？

在肖峰、严慧勇、徐宽宝三人所写的文章《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）解读与探索》（民事审判指导与参考 2019年第2辑 P101）中认为，在实际施工人依据第43条规定提起诉讼被法院驳回诉讼请求的，因该条规定已经涉及实体权利的认定和处理，实际施工人再以第44条规定为由提供代位权诉讼的，法院应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。

不过，反过来是可以的。即，实际施工人先提起代位权诉讼，被法院驳回诉讼请求的，由于该诉讼不涉及实际施工人实体权利的认定，因此实际施工人仍可以以第43条的规定起诉。