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个人与单位之间形成劳务关系，因劳务造成个人损害的侵权责任承担问题
日期：2023-07-21
作者：吻你鸭先生 来源：个人图书馆
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在侵权责任这个问题上，正如唐正洪法官在其《路径依赖：以合同法律关系解决侵权责任问题》一文中所说，“因为出发太久，而忘了为什么出发”。是的，我们已经走得太远，以至于忘了来时的路。我们太过于依赖司法解释了，以至于很多人患上了“司法解释依赖症”。在过错归责的情况下，侵权责任的构成要件有四个，即：过错、违法行为、因果关系、损害事实。 侵权责任的构成要件，才是我们出发的起点和来时的路。无论当事人之间有没有法律关系，有什么样的法律关系，我们都必须按照侵权责任的构成要件去分析是否构成侵权并确定侵权的责任人。经营、教育、雇佣、劳务、承揽、帮工、医疗等民事活动本身并不是侵权行为，因此，该民事活动所产生的民事合同法律关系也不是侵权责任的构成要件之一。
司法解释为了明确归责原则、统一法律适用和裁判尺度，将一些比较常见的民事合同法律关系中产生的侵权责任提炼出来，单独作了规定。但因此不可反推司法解释中没有规定的其他民事活动，在符合侵权责任构成要件的情况下就不承担侵权责任。同理，对于司法解释之前已有规定，之后又予以废止的，在构成侵权的情况下同样不能认为是不再承担侵权责任。这显然是一个逻辑问题，而不是法律问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，2004年5月1日施行）第十一条规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担的赔偿责任，以及因第三人造成雇员损害，雇主应当承担的替代赔偿责任。
2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》将上述司法解释中“雇主”区分为个人和单位，取消了“雇主”这一概念。该法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第三十四条仅对个人因执行工作任务造成他人损害的情形作了规定，并未规定造成自身损害的，应当如何承担责任。
实务中，个人与单位之间可能存在两种不同的法律关系，一是劳动关系，二是劳务关系。
形成劳动关系，不论单位是否为个人参加了工伤保险，都应当按照工伤的途径寻求救济，这个是不存在问题的。
民法典施行前，人民法院对于形成劳务关系的，通常仍然依据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定作出裁判，因该条司法解释并未被废止。民法典基本上沿用了侵权责任法的上述规定，即，民法典第一千一百九十一条（个人与单位）、第一千一百九十二条（个人与个人）。但问题是，最高院于2020年12月23日对人身损害赔偿司法解释进行了修改，删除了原司法解释第十一条的规定，修改后的新人身损害赔偿司法解释自2021年1月1日起施行（法释[2020]17号）。
那么问题来了，民法典未规定个人与单位之间形成劳务关系，因劳务造成个人损害的责任承担，而原人身损害赔偿司法解释第十一条也已经被删除，人民法院将如何适用法律呢？笔者在昨天的《民法典时代，个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，如何适用法律》一文中，就此问题作了一个简单的回复。文章发出后，仍然有人对此存有疑问，现就该问题补充以下观点：
首先，我们在处理侵权责任纠纷时要确立这样一个原则，那就是：无论我们走多远，都不要忘了来时的路。
如前所述，处理侵权责任问题，首先需要考虑的是侵权责任的构成要件。而不论这个侵权的主体是个人还是单位，也不论他们之间是劳务、承揽、帮工还是其他什么民事法律关系。
主体是个人还是单位，法律关系是劳务还是承揽，都不属于侵权责任的构成要件，我们首先所需要衡量的应当是：有没有过错、有没有违法行为、有没有因果关系以及有没有损害事实。
有，就肯定构成侵权。司法解释没有规定，或者规定已经被删除的，不能反推得出不承担责任的结论，也就是唐正洪法官所称的不能“反向否定适用"。
其次，具体到个人与单位之间的关系来看，首先需要审查个人与单位之间是否存在劳动关系。
当然，这仅仅是一个初步的判断，因为劳动关系的认定需要经过仲裁前置的程序。如果存在劳动关系的可能，需要通过工伤保险途径进行处理的，人民法院应当裁定驳回起诉告知个人申请劳动仲裁或者申请工伤认定，工伤保险处理优先，个人没有选择权。但由于存在工伤与劳动关系并非完全对应的情况，即，在某些情况下，个人与单位之间不存在劳动关系的也可以构成工伤。如建设工程违法分包转包用工的、超过退休年龄用工的，在此种情况下，个人应当有权选择工伤赔偿或者人身损害赔偿，但单位已经为个人参加工伤保险的，应当按照工伤保险的途径处理。按照工伤保险途径处理的前提是工伤认定，个人已经享受工伤保险待遇的，不得重复主张侵权责任赔偿；如非因个人原因未能进行工伤认定，则个人仍然有权主张侵权责任赔偿。
第三，个人确实属于为单位提供劳务的，应当区分两种不同的情形，即，单位有过错的情况和单位没有过错的情况。
根据侵权责任的四个构成要件，个人主张单位承担侵权责任的，首先需要证明单位存在过错。单位的过错可以根据安全生产法关于单位应当承担的安全生产保障义务来确定，具体主要体现在以下几个方面：
1.应当具备法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；
2.特殊生产单位应当依照法律规定应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；
3.应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程；
4.特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格；
5.在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志；
6.安全设备的设计、制造、安装、使用、检测、维修、改造和报废，应当符合国家标准或者行业标准；
7.必须对安全设备进行经常性维护、保养，并定期检测，保证正常运转；
8.生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用；
9.生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。等等
安全生产法第一百一十六条规定，生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任。这里的伤亡人员不仅仅包括单位的职工，也包括为单位提供劳务的个人或者其他人员。
第四，笔者注意到，最高院于2015年4月19日公布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》
第10条规定了以下内容：
“对于个人与提供劳务的一方所在单位、其他组织之间签订承揽合同，在履行合同期间提供劳动一方因劳务造成他人损害或者自己受到损害的，接受劳务一方不承担责任，但是接受劳务一方在选任、指示等方面存在过失的，应当承担相应的责任。”
最高院的意思应该是认为个人为单位提供劳务实际上可以归为承揽合同关系一类，适用承揽法律关系下的归责原则，即，单位在选任、指示等方面存在过失的，应当承担相应的赔偿责任。
另外，在这里顺便说一下，第三人侵权致劳动者（个人）损害，同时构成工伤，工伤赔偿后，如何向第三人追偿的问题：
区分两种不同的情况，一是用人单位已经参加工伤保险的情形，二是用人单位未参加工伤保险的情形。
1.用人单位参加了工伤保险的，因第三人侵权造成劳动者人身损害，劳动者在获得工伤保险待遇后，有权请求侵权人（第三人）依照法律规定赔偿损失；
2.用人单位未参加工伤保险，由用人单位支付工伤保险赔偿的，用人单位可以在侵权人（第三人）应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。
