近日接手一融资项目，某美国公司予以专利使用权与中国投资人协商成立中外合资企业，且专利使用权估价1亿多人民币，拟占中外合资企业70%的股权。该专利使用权的投资在中国现行法律制度之下是否可行？笔者在查阅并研究现行法律的基础上，提出如下观点：
    一、专利权可以用来作价出资
   《中外合资经营企业法》第五条第一款规定，“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”，第四款规定，“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定”。
   《公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。
   《中外合资经营企业法》中的“工业产权”以及《公司法》中的“知识产权”均包括专利权，因此，专利权可以作为非货币财产作价出资。
    二、专利使用权与专利权的关系
    专利权，是指申请人就一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经专利局依法审查核准后，向申请人授予在规定时间内对该项发明创造享有的独占权。
    获得专利权的人即专利权人享有（一）独占实施权，包括制造权、使用权（包括使用专利方法权）、许诺销售权、销售权、进口权以及使用、许诺销售、销售、进口用专利方法直接获得的产品权；（二）转让权；（三）许可权，包括普遍许可、排他许可、独占许可、分售许可和交叉许可等形式；（四）标记权；（五）保护请求权；（六）放弃专利权；（七）署名权；以及（八）职务发明设计人获得奖励和合理报酬的权利。
    专利使用权，顾名思义，即使用专利的权利，除专利权人外的其他人可以通过专利权人的许可取得专利使用权，它是专利权人享有的权利中的一种权利，它可以普遍许可、排他许可、独占许可、分售许可或者交叉许可等形式存在，但它不是专利权的全部权利。
    三、专利使用权是否符合出资标准
    对于非货币财产，必须满足以下条件才能作为出资：
    1、  可以用货币估价；
    2、  可以依法转让。
    专利权人可以通过许可他人使用获取一定的收益，因此专利使用权具有财产权的性质自无疑问，但专利使用权是否可以依法转让，则值得商榷。
   《专利法》第十条规定，“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”《专利法》的上述规定说明了可以转让的是专利申请权和专利权，且其转让必须通过书面合同并需经过法定的程序才能生效。鉴于（1）专利权包括专利使用许可在内的多项权利，（2）专利许可使用既可通过书面合同，也可通过口头约定来实施，（3）专利许可使用无需向国务院专利行政部门登记即可生效，笔者认为，从《专利法》的角度出发，专利虽可许可他人使用，但许可使用后取得的专利使用权并不属于转让（受让）专利取得的权利，而是许可取得的权利。所以，通过许可使用取得的专利使用权不同于通过转让取得的专利权，专利被许可使用权人是无法在现行法律框架下向国务院专利行政部门登记的。
    对于上述分析，我们亦可通过《公司法》的规定得出相同的结论。
   《公司法》第二十八条要求“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”如果专利使用权可以作为非货币财产进行出资，那就必须办理财产权的转移手续而不能仅仅是许可使用。只有财产权进行了法律意义上的转移，才能起到公示的作用，受让财产权的公司的权利才不会因为以专利出资的投资人的毁约行为受到损害。鉴于专利权人只有将专利权的整体权利（包括所有、使用、收益及处分权）全部转让才能向国务院专利行政部门登记的事实和法律规定，许可他人使用专利并将这种专利使用许可作为投资是不能取得登记的，受让专利使用权（严格意义上，应为被许可使用专利权）的公司或企业就不能取得经过公示的专利使用权，也就不能对抗第三人，因而达不到办理财产权转移手续方能享有完整权利的法律后果。
    鉴于专利使用权无法登记过户，如果允许专利使用权作为出资，被投资的公司和企业就会面临随时失去使用专利的权利的风险（如专利权人毁约或不缴纳专利有关费用造成专利失效等），与专利权人共同投资的股东也会面临因专利权人出资不到位承担连带责任的风险。
    综上，在现行法律环境下，专利使用权作为出资存在法律障碍。

 许有根 律师   安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118