【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。现对司法解释第十五条进行解读，以期与大家共同学习进步。

【条文】

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

【案例指导】

案例名称：国亚建设集团有限公司诉湖北广水盛泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：(2017)最高法民申979号

审理法院：最高人民法院

【裁判要旨】

国亚公司主张一审法院委托的鉴定机构明显存在“以鉴代审”情形，违反法律规定。其理由是双方签订的《建筑安装施工总承包合同》第二条第9款的约定前后不一致，需要法院依法查清并予以认定，不应直接交由鉴定机构认定。一审中双方争议的是依据哪份合同进行结算，根据双方当事人的申请，一审法院将双方的申请事项均委托鉴定机构进行司法鉴定，并委托鉴定机构根据双方的申请依据分别作出结论，法院对最终采信哪个结论进行了评析，阐述了事实和法律依据。一审法院的委托行为不存在“以鉴代审”的情形。

【张律师解读】

建设工程施工合同纠纷中，鉴定的情况较为普遍。但是由于建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，相关技术问题与法律问题交织在一起，如果法官不能有效的行使司法审判权，往往会容易出现，“以鉴代审”的问题，为避免上述情况的发生，确定本条司法解释的规定，在委托鉴定过程中，对当事人的鉴定申请是否准许，鉴定的范围、依据、期限等鉴定事项均属于人民法院的司法审判权，应当由人民法院确定。同时，特别强调了作为鉴定依据的鉴定材料必须经过双方当事人质证。对于准确理解本条需注意以下几个方面：

一、对于工程鉴定的启动条件人民法院应从严把握

根据《民事诉讼法》第七十六条以及《民事诉讼法解释》第一百二十一条规定，当事人可以向人民法院申请鉴定，但是否准许，人民法院应当结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。尽管《民事诉讼法》规定了当事人申请与人民法院依职权委托两种鉴定启动方式，但应当以当事人申请为原则，人民法院依职权委托鉴定为例外。另外依据《民事诉讼法解释》第一百二十一条规定，只有在满足依职权调查证据的情形下，才依职权委托鉴定，这也体现了对当事人处分自己诉讼权利的尊重与民事诉讼中的辩论原则。

实践中对于是否启动鉴定，讨论比较多的是工程造价鉴定与工程质量鉴定。工程造价司法鉴定评判标准：一般认为，下列情形无须进行造价鉴定（1）有已完工程造价或者结算造价的书面证据，且双方代表已经签订确认。（2）合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的，有证据证明已经发生了约定的情形。（3）合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。（4）当事人约定了按照固定价结算的；工程质量司法鉴定评判标准：（1）工程竣工验收合格后，承包人起诉要去支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。如果发包人提出异议的目的在于抵消或减少工程价款，对其要求鉴定的申请一般不应准许。（2）工程虽未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的，应不予准许。但不予准许仅是就质量评价文件对应的工程范围而言的。（3）工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用的应准许。

二、人民法院准许鉴定后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等事项

1.“当事人的申请”：依据当事人的申请，体现了对当事人处分自己权利的尊重。人民法院作为公正第三方，除非案件有特别情况，需要法院依职权调查的，否则非经当事人申请，人民法院不得主动增加或变更鉴定事项，尽可能避免人民法院失去公平裁决者的中立身份。

2．“查明案件事实的需要”：对于具体的鉴定，除了需根据当事人的申请，更核心的判定依据是看该鉴定诉求是否有助于查明案件事实，如当事人提出的鉴定申请对案件的争议事实情况并不会有任何实质性帮助，应当予以拒绝。本条实际上是对工程司法鉴定设定了一个规则，即鉴定不能仅依据当事人申请，而要看是否有利于查明案件事实，该规则的有效建立和执行，将有助于工程司法鉴定的早日规范化。

3.确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等事项：（1）确定委托鉴定的事项，委托鉴定的具体事项，需要结合当事人申请及有助于查明案件事实的原则予以确定，例如，对在合同中约定固定单价的，过程中未出现法定或约定调价的情况，应当秉承合同意思自治原则，对该类问题就不应当指定工程鉴定机构再进行价格核实；此外，对于工程索赔鉴定申请，也需要查明是因何种原因导致索赔事项发生，是否有充分索赔理由、索赔凭证等，部分工作调整是否属于关键线路的工期，施工方是否有其他代替方法等因素，均需充分考虑后确定，如索赔方不能证明该变更系发包人指示或要求，则不应当作为委托鉴定的事项；（2）确定委托鉴定的范围，人民法院通过对诉讼材料审查，能够直接查明的案件事实，不应当作为鉴定的范围。根据《建设工程司法解释一》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。有争议的事实即为鉴定范围。人民法院确定鉴定范围，主要根据当事人的申请，如果当事人的申请与待证事实无关或者对证明待证事实没有任何意义的，人民法院不予准许；（3）确定委托鉴定的期限，《建设工程司法鉴定程序规范》第5.17.1条规定，司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。此为司法部对司法鉴定机构提出的要求，可以少于六十个工作日也可以多于六十个工作日。对于具体案件而言，人民法院作为委托人，应当根据鉴定事项的复杂程度以及案件审理的需要，对每个鉴定提出具体的期限要求。当鉴定事项涉及复杂疑难的技术问题或者检验过程需要较长时间的，鉴定机构如果认为需要延长鉴定期限的，应当与人民法院协商确定。在鉴定的过程中，因补充或者重新提取鉴定材料，司法鉴定人复查现场、赴项目所在地进行检验和调取鉴定材料所需的时间不计入鉴定时限。

三、人民法院应当组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证

法院应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，质证后的鉴定材料才是鉴定意见的依据。根据《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。故对于鉴定材料，应当先组织质证，再交鉴定机构鉴定，鉴定机构不能从当事人处直接接收材料。若双方当事人未经充分质证便直接将鉴定材料交给鉴定机构，可能存在无法确定鉴定材料的真实性、合法性、关联性的情况，进而导致鉴定结果的不准确性。因此，所有提交给鉴定机构的鉴定材料都应当经过证据交换和质证程序。同时，司法鉴定机构及人民法院应明确，司法鉴定内容是对有争议的“事实”进行核查、确认，而不是对与争议相关的合同或其相关法律问题作出定性处理，应避免出现“以鉴代审”的现象。

另外，最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文陈述，“如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能。但是建设工程方面的司法鉴定，所涉及的鉴定材料繁多复杂，且专业性极强，考虑到这方面的特殊性，为了提高审判效率，本条作了部分变通，即允许人民法院仅对当事人有争议的鉴定材料组织质证，没有争议的鉴定材料无需组织质证。”

【延伸解读】

实践中，如果当事人约定以政府审计作为结算依据，能否申请工程造价鉴定？

如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不应准许。但是如果审核审计长期没有结果致使工程无法计算或者审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的，当事人可否申请造价鉴定？最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》书中认为，在审核审计长期没有结果的情形下，应当区分情况，如果查明政府部门确实无法进行审核审计的，应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价，解决当事人的纠纷。在审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的情况下，应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价，但申请鉴定一方当事人应当举证证明不符情形的存在。

【相关法律法规链接】

《民事诉讼法》第六十八条，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。

《民事诉讼法》第七十六条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双 方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《民事诉讼法解释》（法释〔2015〕5号）第一百二十一条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

《建设工程司法解释一》（法释〔2004〕14号）第二十三条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《建设工程司法鉴定程序规范》SF/Z JD0500001-2014

4.1.2，司法鉴定机构接受鉴定委托，应要求委托人出具鉴定委托书,委托书应载明委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项和鉴定要求、委托人的名称等内容。委托事项属于重新鉴定的，应在委托书中注明。

司法鉴定机构和司法鉴定人不得按照委托人的不合理要求或暗示进行鉴定并提供鉴定意见。

5.17.1，司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。

5.17.2，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不得超过六十个工作日。

5.17.3，司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。

5.17.4，在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定资料，司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间，不计入鉴定时限。

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