1、司法解释二中关于招投标的两大问题。

第一大问题：黑白合同问题

黑白合同是基于招投标程序而产生的，如果没有招投标程序，就不会有黑白合同。

在发改委未实施《必须招标的工程项目规定》以前，由于国家对工程项目的招标标准过于笼统，加之地方为了加强工程项目管理，对工程项目招标采取“一刀切”的方法，即只有是稍有规模的工程项目，不区分资金来源，不考虑工程特点，均要进行招标，否则无法取得相应的行政审批手续。在此背景下，很多建设单位和施工单位为了取得行政审批手续，不得不进行招投标程序，同时又为了各自的“利益”，在私下又另行签订施工合同，经过招投标而签订的《施工合同》专门用作备案使用，而私下签订的施工合同则作为双方实际履行的合同。这就产生了所谓的“黑白合同”。在发改委发布《必须招标的工程项目》后，对于哪些工程项目必须招标进行了明确（见什么是依法必须招标的工程项目），只有这些依法必须招标的项目，才有可能产生“黑白合同”。对于其他不属于依法必须招标的工程项目，招标人可以选择招标，也可以选择不进行招标。

对于依法必须招标的项目，在《建设工程施工合同司法解释一》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但是该条并没有明确哪些属于“实质性内容”，在以前的实务处理中，有观点认为结合《合同法》第十二条规定，即当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法都属于实质性内容。也有的观点认为只有与工程价款有有关的内容才属于实质性内容，由于司法解释一没有予以明确，这就导致司法实践中关于实质性的内容无法统一，从而产生较大分歧。而司法解释二明确了“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”为实质性内容，就解决了这样的司法实践问题。通过明确施工合同中的实质性内容，可以明确黑白合同的情况下，法院如何适用合同内容的问题，如何确定工程价款问题，解决了实务审判中的争议。

 

不属于必须招标的工程项目，但是进行了招标，且签订了黑白合同，是否仍要以白合同进行结算

在建设工程施工合同司法解释二未出台之前，对于不属于依法必须招标的工程项目，但是招标人选择进行了招标，那么双方签订了黑白合同，是否仍要以白合同进行结算呢。在实务中存在两种观点，一种认为既然不属于必须招标的工程项目，说明招标投标法并不要求该工程项目进行招标，招标投标法也不规制、保护该种工程，那么即使进行了招投标程序，也不存在所谓的黑白合同。一种认为，既然进行了招投标程序，就应该受招标投标法的约束，如果违反了招标投标法的规定签订了黑白合同，当然要以白合同进行结算。现在《建设工程司法解释二》第九条改变了这种争论，最终确定只要选择了招投标程序，就要遵守招投标程序的规定，如果签订了黑白合同，就要以中标合同作为结算工程价款的依据。

第二大问题：招投标文件与施工合同不一致

在一个工程建设项目中，如果招标文件、投标文件、中标通知书中的内容，与《建设工程施工合同》中约定的内容不一致，应该以哪个内容为准？

对于该问题，法律并没有明确的规定，在建设工程领域的司法实践中也有不同的观点。一种观点认为，招投标程序存在的意义，就是要通过一种公开、公正、公平的程序，来选择最有竞争力的投标单位，招投标程序本身就是发包人和承包人谈判、签约的过程，招标文件是要约邀请、投标文件是要约、中标通知书是承诺，所以确定了中标单位后，双方的签约过程也就完成了。而签订施工合同，只是将招标人和中标人的招投标成果通过书面的形式确定下来，同时对招投标过程中没有涉及的问题进行补充，对约定较为笼统的问题进一步细化，所以签订施工合同只是招投标程序中的一个流程，如果内容发生冲突，当然要维护招投标程序，以招标文件、投标文件、中标通知书上的内容为准。一种观点则认为，施工合同是双方的真实意思表示，是在招投标之后达成的新的意思表示，且施工合同是双方都加盖印章确认的正式书面文件，应该首先适用施工合同中的内容。

这次《施工合同司法解释二》第十条肯定了第一种观点，规定当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

2、司法解释二中关于招投标规定的重要意义

不论是《建设工程施工合同司法解释二》第一条、第九条，还是第十条，都是为了解决现实问题、维护招投标程序、规范建筑市场领域。一是为了解决现实中存在的该争议问题，为司法机关解决该问题提供法律依据。二是由于过去的招标范围过于宽泛以及招投标市场本身存在的问题，为了规避招投标规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、黑白合同等违法违规行为，“走过场”的情况较为严重，严重扰乱招投标及建筑市场秩序，这样的规定有利于维护招投标市场秩序，以保证招投标程序的公开、公平、公正、竞争，最终保证工程质量。三是国家发改委发布的《依法必须招标的工程项目规定》实施后，依法必须招标的工程项目大大减少，社会资本投资的房建、市政工程项目完全可以自主确定施工企业，以后通过招投标程序确定施工企业的项目要么是法律规定必须进行招标的，要么是建设单位真正想通过招投标程序确定施工企业的，这两种情况都应该收到法律的鼓励，而《施工合同司法解释二》如此规定，也就相应保护了这种行为。

除了上述三个原因外，该司法解释如此规定，也可以倒逼招标人和投标人重视招投标程序，真正发挥招投标程序的作用，让真正有实力的施工企业承包施工，而不是通过招投标程序“走过场”，履行备案手续。

3、施工企业投标注意事项

对于施工企业来说，无论工程项目是否依法必须招标，只要进入了招投标程序，就要遵守招标投标法的规定，一旦违法招标投标的相关法律规定，不仅可能受到行政、刑事处罚，而且可能要承担相应的民事责任。随着电子招标的推广、法律法规的完善、相关部门的重视，招投标领域的围标、串标等行为将极其危险，违反招标投标法律的风险将大大增加！

其次，施工企业不可盲目投标，如果确定投标，就要予以重视一定要认真分析招标文件，在将招标文件分析透彻的基础上，根据招标文件的内容设计自己的投标文件，植入自己的合同条件，以保障自己的合同利益。否则一旦中标，如果觉得招投标文件对自己不利，即使通过施工合同进行改变，最终也要以招标文件、投标文件和中标通知书中的内容为准。

最后，施工企业要学会运用法律维护自己的合法权益，比如，对于违法竞标的行为，要积极举报；对于一些投标人存在的资格瑕疵，可向招标人或者招标代理机构提出质疑；对于违反评标办法的内容和行为，要敢于提出异议，以维护和捍卫自己的合法权益。