一、研究目的与意义

      随着中央大力推进农村改革创新，变更城乡二元化结构，加快小城镇建设，我国城市化进程迅速发展，农村人口流动性增强，农村居民数量存在绝对减少的趋势，农村现有住宅房屋大量闲置。同时，城市房地产市场的持续火热，大中城市的房地产价格不断攀升。面对居高不下的房价，不少购房者把目光瞄准了农村集体土地上集中建造的住宅以及城中村的住宅，理论称之为“小产权房”。这类房屋的转让在缓解了部分中低收入群体住房压力和增加农民收入的同时，也引发了不少的矛盾纠纷，围绕“小产权房”权益发生的民事纠纷也日趋增多。由于我国物权立法及有关农村房地产流转的法律法规存在严重的空白和滞后性，司法缺乏统一的尺度，在此类纠纷的处理上，出现了意见不统一、执法尺度混乱的现象。因此，有必要对在处理“小产权房”买卖纠纷案件中所遇到的法律问题，做一整理，提出妥当的处理意见，统一司法尺度，最终实现保护公民合法权利、促进农村改革与建设这一司法目的。

二、“小产权房”问题成因

（一）“小产权房”的一般定义

      法律上并没有“小产权房”这个名称，只有完全产权房和部分产权房。根据国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》以及前国家建设部（现改为住房与城乡建设部）文件表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些房子俗称“小产权房”。

（二）“小产权房”问题成因

      “小产权房”买卖纠纷问题的关键在房屋与土地的关系。目前土地和房屋的关系存在两种立法例，即一元主义立法例和二元主义立法例。一元主义认为:“建筑物是土地的重要组成部分，建筑物本身不是独立的物。”该立法例大多为土地私有制国家所采用，实行土地与建筑物一体化，以德国和瑞士为代表。二元主义认为:“土地与土地上的建筑物都是独立存在的不动产。”这以法国、日本、我国台湾地区为代表。在该立法例下，土地和建筑物是作为两个独立的不动产，分开登记其所有权，分别作为独立的所有权客体。我国亦采二元主义立法例，土地使用权和房屋所有权分开登记，权利人分别获得土地使用权证和房产证。我国实行的是土地公有制，即国家和集体经济组织享有土地的所有权。在此基础上，公民并不享有土地的所有权而仅有使用权，而地上的建筑物则是由公民享有所有权的。但由于房屋与土地的天然联系，房产发生转移必然引起地产的变更，而地产的转移同样会涉及地上建筑物的归属问题。《物权法》在处理土地使用权与地上房屋所有权的关系时采用的是地随房走或者房随地走，也就是要求建设用地使用权的主体与其上建筑物的所有权主体应当一致。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权暂行条例》)第23条规定：“土地使用权转让时，其地上的建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第24条第2款规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”我国承认建筑物在经济上具有独立的交换价值，在法律上也可以成为独立所有权的客体。但在进行流转的时候将房与地合称为“房地产”。可见，两者在流转过程中的附和性和不可分性。而这都来源于土地与建筑物的不可分离性，基于上述原因，我国在承认建筑物独立性的前提下，将宅基地使用权与地上房屋的所有权结合起来进行调整。因此，由于“地随房走”的制度以及我国法律禁止农村宅基地使用权的转让，导致了“小产权房”问题的产生。

三、目前我国有关“小产权房”立法和相关政策规定

( 一) 宪法相关规定

      《宪法》第十条第四款规定:“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条确立了宅基地所有权严格禁止买卖, 宅基地使用权转让需依照法律规定的原则。

( 二) 法律相关规定

     《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律, 第八条确立了包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权,“农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有; 宅基地和自留地、自留山, 属于农民集体所有。”该法第六十二条对村民建房用地(宅基地)做了规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积, 不得超过省、自治区、直辖市规定的标准” 。“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准。”同时该法第六十三条对涉及宅基地使用权在内的集体土地使用权的流转做了规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设, 但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

       关于宅基地能否抵押, 我国《担保法》第三十七条规定下列财产不得抵押,“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权, 但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外”。依据该法, 宅基地使用权不能单独抵押。

(三) 行政法规和部门规章相关规定

      《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定:“依法改变土地所有权、使用权的, 因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的, 必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请, 由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更, 自变更登记之日起生效”。表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记。

       1995 年, 国家土地管理局印发了《确定土地所有权和使用权的若干规定》, 其中关于农村房屋和宅基地买卖方面主要涉及流转完成后宅基地使用权面积超标的处理原则。第四十九条规定:“接受转让、购买房屋取得的宅基地, 与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准, 按照有关规定处理后允许继续使用的,可暂确定其集体土地建设用地使用权”。第五十一条规定:“按照本规定第四十五条至第四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时, 其面积超过当地政府规定标准的,可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时, 按当地政府规定的面积标准重新确定使用权, 其超过部分退还集体”。

       1996 年5 月6 日，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》为了加强对农民集体土地的转让管理, 严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发, 明确了禁止农村房屋向城市市民出售。该通知第二条第二款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。

       2007年12月30日，国务院于发出了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》，通知要严格控制农村集体建设用地规模，严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模。并且，通知明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

      从这些规定可以看出，农民集体土地除了明确规定可以用于非农建设外，不可以自由流转用于非农建设。

（四）地方法律、政策对小产权房的直接规定

1.禁止性规定

      10月7日，武汉市政府常务会议通过《个人建设住宅管理规定》，明确了农村村民在集体土地上建设的住宅不得向城镇居民出售；城镇居民不得占用农村集体土地建设住宅，不得到农村购买宅基地或农民住宅。

      2004年， 北京市高级人民法院曾经发布《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》，规定农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。

      山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》[鲁高法〔2005〕201号] 认为“农村私有房屋买卖合同应当认定无效”。

2.集体建设用地使用权流转试点地区政策规定

      广东是中国最早以地方法规形式，对农村建设用地流转予以合法确认的省份。2005年6月23日，广东颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。该法第二条规定：“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”根据这个《办法》，广东的农村集体土地与国有土地一样，按“同地、同价、同权”的原则，纳入统一的土地市场。广东因此成为全国第一个在全省范围内推行集体建设用地使用权流转的省份。

      2006年10月份，石家庄市对《城市房屋权属登记管理条例》进行修订并实施，将集体土地上房屋正式列入权属登记范围。该条例第二条规定：“本市行政区域内城市规划区国有土地和集体土地上的房屋权属登记管理，适用本条例”，这使得“居住在‘城中村’集体土地上的村民，首次可办理房产证，并可进行抵押贷款。”

     北京市也已出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区开始试点。

      综上，我国调整农村房屋、宅基地使用权的法律规范数量较少, 很大一部分依靠文件和地方政策调整, 其中关于买卖方面的规范数量就更少, 而且效力层次也比较低。目前, 我国还没有一部调整农村房屋和土地方面的民事法律, 从国家立法上, 仅靠《民法通则》、《土地管理法》中的极少规范进行调整。相对于城市房地产的立法来说, 农村房地产立法不仅存在大量的法律真空, 而且内容也比较粗浅。

四、“小产权房”买卖纠纷合同效力及法律适用

      关于小产权房屋转让合同的效力，目前理论界和实践中大体有两种声音，第一种是支持论，认为国家并为规定合法建造的小产权房屋不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房转让合同有效。第一种是无效说，认为小产权不符合国家规定，转让合同无效；

（一）  合同有效说的观点

        合同有效说的理由主要有三个：其一、国务院有关文件及最高法院的司法解释复函精神。最高人民法院(1992)民他字第8号复函中明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。其二，《土地管理法》第62、63条的规定，从立法本意来分析，其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说也应该是被允许的。所谓物权，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。而所有权是完全物权，包含占有、适用、收益、处分四项权能，其中处分权是所有权的标志，也是核心权能。既然农村房屋的所有权归属村民，那么村民对其房屋本应享有绝对的支配权，其中当然含转让权，若将该权利剥离，则很难谓之对房屋享有所有权了。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中规定，农民的住宅不得向城市居民出售，该规定本身违背了《物权法》的立法精神，损害了所有权的权能。且该文件本身的效力在物权法之下，故应以物权法为准。其三，认定小产权房买卖合同有效符合合同法规定小产权房买卖是一种合同行为，对其效力的认定当然要基于《合同法》的有关规定，依据《合同法》的规定，一个合同的效力是以是否符合合同有效的要件为标准。只要合同双方当事人具有完全民事行为能力，合同的内容是双方当事人意思的真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同的形式也符合《合同法》的规定，该合同就应该是有效合同。在法律没有明确禁止小产权房买卖的情况下，只要小产权房买卖合同符合合同有效要件，就应当认定为有效。另外，国务院《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》虽然规定农民的住宅不得向城市居民出售，但该通知在形式上既不是法律也不是行政法规，不能作为认定合同无效的根据。再者，土地管理法等一些法律也都仅规定了宅基地禁止买卖的条款，并未禁止农村房屋的买卖，虽然宅基地和其上房屋紧密相关，但毕竟是两个不同的概念，面对该类纠纷，在法律适用上还应区别对待。故此，在审判实践中，应结合个案实际来判定合同有效与否，不能一概而论，只要小产权房转让合同符合上述四项要求，就应当认定为合法有效，而非当然无效。

（二）合同无效说的观点

        持合同无效说的理由有三，主要来自于我国现行《土地管理法》、《物权法》及国务院的有关政策性文件。其一，根据《土地管理法》第62条及其它相关条款的规定，农村和城市郊区土地属于农民集体所有，农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制，即只有具备集体经济组织成员的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用权，且宅基地的分配制度实行一户一宅制。同时，根据房地一体的原则，当宅基地上所建房屋被转让，该土地的使用权也随之一并被转让，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权享受主体的扩大化，不具备宅基地使用权资格的人反而成为了宅基地的直接使用者，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。该法第63条明也文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制，这样看来，农村宅基地的所有权在集体，使用权仅限于村民，农民将房屋卖给城市居民实质上是使用土地进行了非农建设，该种行为被法律所禁止，转让合同自始无效。其二，根据《物权法》的规定，宅基地使用权属于用益物权，而用益物权是一种不完整和受限制的所有权，其上所盖房屋自也不具有完整的所有权，故此，其流转条件理应受到限制，不能简单等同于其他具备完全所有权的财产。对于所有权不完整的财产，其转让合同的效力至少也是有待商榷，不能径直认定其为有效。其三，国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年 12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。无从获得土地使用证、房产证、契税证等合法手续的房产，其上利益难以获得有效的法律保障，如果放任该类房屋自由转让，不仅会破坏原有的房地产市场的交易秩序，也将引发诸多的社会矛盾，不利于社会的稳定和经济的发展。

综上所述，笔者认为：

        一、我国农民取得住宅用地是通过向集体经济组织申请而无偿取得的，我国农村住宅用地制度是具有我国特色的福利性分配制度，由于农民使用的住宅用地是无偿取得的，如果允许其进行流转的话，便导致流转标的不适格，造成集体资产的流失，违背了公平的原则；我国住宅用地是集体经济组织对其集体内部成员的一项福利性措施，故其有很强的身份性，即只有本集体经济组织的成员才享有无偿取得宅基地使用的权利。当住宅用地上的房屋流转时，受让人要无偿使用该住宅用地，必然要求其是本集体组织内部成员，否则必然违背农村住宅用地分配制度的本意。其次，由于房屋与土地的不可分离的属性，决定了房屋权属与土地使用权之间的相关性。虽然我国法律对农民的房屋所有权予以了充分的保护，但基于对农村土地的特殊社会负担的考虑，现行法律对宅基地的使用权流转未予以肯定。

        二、黄松有主编的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》一书认为，转让农村房屋和宅基地使用权的的，应当认定无效。黄松有在2007年8月10日《人民法院报》第8版“法院不支持城镇居民农村购房”一文中再次指出“民法通则第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，人民法院在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该查找国家政策对此有没有规定。国定政策有规定的，适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人的理解进行自由裁量。”“人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求”。三、从司法实践上看，其他地区的人民法院都认为现行法律禁止城镇居民购买农村房屋，如山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》[鲁高法〔2005〕201号]和《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号）均认为“农村私有房屋买卖合同应当认定无效”。

       因此，根据“地随房走”的制度和我国现行民法通则第六条、《土地管理法》第八条、六十三条及国务院的有关政策性文件规定；同时为保持法院审理案件的公平性、严肃性和统一性，我们法院应当赞同合同无效说的观点来适用法律来处理具体案件。
 

许有根 律师   安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118